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　　２月２８日，司法部律师工作局、中华全国律师协会下发通知，在全国律师行业内开展“我为疫情防控和促进经济社会发展建言献策”的活动。宁夏大远律师事务所律师积极参加本次活动，针对两高两部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（２０２０年２月６日颁布）中部分内容的的法律适用提交了多条意见和建议，充分发挥了律师行业的职能作用。

　　以危险方法危害公共安全罪因缺乏对行为本身自然性质的描述，常常可能被作为兜底条款而滥用，现今多地公安机关对于故意隐瞒行踪和有关症状，欺骗调查人员，拒不执行当地政府关于重点地区人员需登记备案、居家隔离的要求，多次主动与人群密切接触，并被确诊为新冠肺炎者进行了刑事立案，罪名大多为以危险方法危害公共安全罪。从刑罚设置来看，本罪的基础刑期为三年以上十年以下有期徒刑，如发生致人重伤、死亡或公司财产遭受重大损失的，则刑期升格为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，从我国刑法的总体量刑区间来看属于重罪，如被滥用则违背罪刑法定原则。《意见》以列举的方式明确了两种可以被认定为“以危险方法危害公共安全”的行为模式，降低了侦查机关甄别立案的难度，更有利于准确打击“故意传播新冠病毒”这一具有严重社会危害性的行为。

　　１、分析《刑法》第１１４条和第１１５条，笔者认为，以危险方法危害公共安全罪系危险犯，行为人实施具体危险行为产生抽象危险状态是犯罪的成立要件，产生具体危险状态是犯罪的既遂状态，《刑法》第１１４条和第１１５条是基本犯和情节加重犯的关系，都应当符合同一犯罪构成。而《意见》对于同一个罪名作出了两种不同模式的规定，即针对确诊者具备危险行为即可构成犯罪（危险犯），而针对疑似者则需要“危险行为＋实害结果”（实害犯），使得一个罪名出现了两种构成要件，与刑法原条文的规定不符。

　　２、《意见》第二节第一条将抗拒防疫措施、故意传播新冠病毒的行为明确为“以危险方法危害公共安全罪”和“妨害传染病防治罪”，“其他…的…以妨害传染病防治罪定罪处罚”（见《意见》第二节第一条第三款）的表述完全排除了其他罪名的适用。虽然两个罪名一重一轻，但在实践中仍存在罪责刑不相适应的情况：

　　甲于１月２０日从武汉返乡后拒绝接受居家隔离措施、欺骗调查人员，多次与人群密集接触，并１月３０日被确诊感染新冠病毒肺炎。后经查，甲的行为致使当地十数名群众被传染，两名重度患者死亡。如根据《意见》之规定甲在１月３０日被确诊之前并不明知自身患有新冠病毒肺炎，不具备“明知是确诊者而与人群密切接触”的主观故意，他的行为只能被认定为妨害传染病防治罪，法定刑为三年以下有期徒刑。“十数人确诊、两人死亡”的危害后果与三年以下有期徒刑的刑罚明显不相适应。

　　确定刑罚幅度时，应当综合考虑主观恶性和行为后果，因此，笔者建议保留“过失以危险方法危害公共安全罪”这一罪名在防控疫情斗争中的适用。（１）确诊者和疑似者如出现《意见》中所述行为，可知其主观恶性之甚，传播危险之烈，可认定为以危险方法危害公共安全罪，法定刑三年以上十年以下有期徒刑，如出现实害结果则适用《刑法》第１１５条；（２）一般人员如出现《意见》中所述行为，且最终确实传播病毒，可认定为过失以危险方法危害公共安全罪，法定刑三年以上七年以下有期徒刑；（３）一般人员如出现《意见》中所述行为，且最终未传播病毒，可认定为妨害传染病防治罪，法定刑三年以下有期徒刑。

　　认定是否构成妨害公务罪，关键就在于对“暴力、威胁”和“公务”的认定，笔者认为，《意见》第二节第一条第四款中关于“国家机关工作人员”的扩大解释符合社会发展实际和疫情防控工作要求。

　　１、从立法本意来看，设立妨害公务罪的主要目的是保护国家公共管理活动的顺利实施，也就是说该罪侵害的直接法益是“依法执行的公务”。所以，行为人只要实际妨碍了公务活动的顺利执行，就属于本罪的打击对象。

　　２、从体系解释来看，全国人大常委会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关从事公务的人员…在代表国家机关行使职权时”可以成为渎职犯罪的行为主体，《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》也将国家工作人员的范围扩大至村民委员会等村基层组织人员。由此可知，刑法法律、法规等对“国家（机关）工作人员”开始出现越来越宽松的规定，即更注重所履行职务的根本属性，而不是人员是否具有编制。

　　３、从生活实际来看，社会发展必然带来管理压力的日趋增大，为缓解压力、更好地维护社会治安，许多政府部门依法聘用了一些合同制的工作人员协助进行行政执法活动，虽然他们并没有正式的“编制”，但所从事的工作具有公务属性。在妨害公务罪的认定中，执行人员是否抱着“铁饭碗”的“公务员”并不是最根本的衡量标准，“是否从事公务”才是核心要件，只要从事公务就具备受法律保护进行执法活动的必要。

　　在当前的疫情防控斗争中，大量社区工作人员、辅警等广泛地参与其中，发挥着不可或缺的作用，《意见》将他们列入妨害公务罪的保护范围内，是法律效果、政治效果和社会效果三者统一的需要，是社会实现法治化的必然要求。

　　《刑法》第２７７条中规定行为人采取“暴力、威胁”的构成本罪，但这种“暴力”应达到什么程度，并没有相关规定，需要结合相关法律和国家政策进行综合分析后再做出决定。笔者认为，对此需要考虑《治安管理处罚法》与《中华人民共和国刑法》的衔接问题，区别进行对待。《治安管理处罚法》第五十条之规定关于阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为作了明确，对于一些程度较轻的妨害公务行为，例如骂人、吵嚷、推搡等，或一些拒不配合的消极暴力，比如挣脱、抗拒等，且并未造成较大影响的，可以用治安处罚。情节严重的，例如对执行公务人员的人身造成伤害，或在社会上恶劣影响的，才可能上升到由刑法来制裁。

　　关于暴力伤医行为，《意见》第二节第二条共规定了四款，分别涉及故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪、非法拘禁罪四个罪名。该规定体现了国家严惩侵害医生和医院行医秩序犯罪和保护医生生命及人身安全、人格尊严、心理安定及人身自由等合法权益的决心，为打赢疫情防控斗争创造了良好的条件。但在司法实践中，《意见》的落实可能仍然存在诸多难点。

　　１、关于暴力伤医行为。《意见》将两种行为界定为“故意伤害罪”，Ａ．故意伤害医务人员造成轻伤以上的严重后果，Ｂ．对医务人员实施撕扯防护装备、吐口水等行为，致使医务人员感染新型冠状病毒。行为Ａ自不必赘述，但行为Ｂ需要考虑：

　　对于新型冠状病毒的传播方式，从“有限的人传人”、“人传人”、“空气传播”到如今的“接触传播”、“粪便传播”、“气溶胶传播”等，学界仍不能完全厘清。医护人员处于抗击疫情一线，本就属于高危人群，“撕扯防护装备、吐口水”等行为与医护人员最终被感染新型冠状病毒之间是否存在刑法上的因果关系，存在认定上的困难。

　　对于新型冠状病毒的研究目前正在开展，且《人体损伤程度鉴定标准》中也并没有关于被传染疾病的规定，也就是说，此类案件在被认定为故意伤害罪后，首先要解决的是：在无法作出伤情鉴定的情况下，应当适用第２３４条第１款之规定认定为轻伤，还是适用第２３４条第２款之规定认定为重伤？即使根据《刑法》第９５条之规定，认为感染新冠病毒属于“其他对于人身健康有重大伤害”的重伤行为，但如何界定“对于人体健康有重大伤害”？这可能是司法实践将要面临的重大问题。

　　法律条文永远无法穷尽客观实际，“向医护人员吐口水、撕扯防护服等但最终并未致其感染新冠病毒”这种情形似乎并未被《意见》相关规定囊括在内。笔者认为，《意见》关于暴力伤医的相关规定系注意性规定，而非拟制性规定。医院作为公共场所，行为人的暴力行为即使未致医护人员身体受损，也必然会导致公共秩序的混乱，符合《刑法》第２９３条“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”之规定，可认定为寻衅滋事罪。

　　此次《意见》引入了一个新的罪名，侮辱罪，可谓是全新的举措。根据《刑法》第２４６条之规定，侮辱罪系“告诉才处理”的自诉罪名，但第二款又规定“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。在疫情防控期间辱骂医护人员的，是否属于“严重危害社会秩序和国家利益”，是否应当以公诉的方式追究责任呢？笔者的观点是，此处的侮辱罪仍然应当是一个自诉罪名。

　　（１）从《意见》规定来看，“采取暴力或者其他方法公然侮辱、恐吓医务人员，符合刑法第二百四十六条、第二百九十三条规定的，以侮辱罪或者寻衅滋事罪定罪处罚”，即上述行为既可以构成侮辱罪，也可以构成寻衅滋事罪。寻衅滋事罪已经是公诉罪名了，侮辱罪就无须再适用不常用的第二款，将其认定为公诉罪名。

　　（２）从客观实际来看，如今医患关系紧张，一昧采取高压手段可能适得其反，将是否追诉的权利交给医护人员自己，实际上也是为矛盾的解决提供了更多元的途径。